Resolución Online de Disputas

RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN Y POR INTERNET

 

Los métodos alternativos en el espacio cibernético (2008) (Dado el cambio incesante en internet, algunos vinculos ya no existen)

http://www.mediate.com/articles/disputas_en_y_por_internet.cfm 

Nora Femenia, Ph.D.

Objetivos pedagógicos:

  • Enmarcar el campo naciente de la resolución online de disputas dentro del marco general de los métodos alternativos, y de sus criterios estructurales;
  • Identificar los criterios y observar como se transfieren desde el contexto cara a cara al online;
  • Identificar similitudes y diferencias entre ambos contextos (cara a cara y online) y evaluar la efectividad de los métodos usados en cada uno.
  • Nuevos problemas que el contexto online presenta; y nuevas soluciones a temas emergentes, como el de la jurisdicción de las disputas , costo de las soluciones y el tema cross-l.
  • Identificar las experiencias concretas desarrollándose en el contexto de internet, y evaluarlas de acuerdo a los criterios establecidos.

INDICE TEMATICO: I: Los Métodos Alternativos de Resolución de Controversias: mediacion, negociación y arbitraje,

II: La revolución cibernetica y los métodos de resolución de controversias,

III: Diferencias entre los métodos en el contexto cara a cara y online,

IV. Jurisdicción y costos de los métodos online de RC,

V. Experiencias actuales y Arbitraje online

VI: Nuevos métodos exclusivamente online:

VII. Cierre: Mirando al futuro:

VIII: Requisitos de un Sistema de Resolución Online de Disputas (cuadro)

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I: Los Métodos Alternativos de Resolución de Controversias (MARCs): mediación, arbitraje y negociación, en el contexto cara a cara.

Las formas alternativas de resolución de controversias han estado disponibles por unos cuantos años, aunque sólo recientemente se les haya dado carácter legal. Muchos países han aprobado leyes que específicamente, regulan la presencia de la figura de la mediación y el arbitraje como métodos aprobados para la solución de disputas comerciales, civiles o familiares.

Diversos factores han propulsado este desarrollo, siendo la mas importante la fractura del funcionamiento de las cortes, agobiadas por el número de casos sin resolver y por ende, su capacidad limitada para ofrecer soluciones rápidas y de poco costo a disputas entre particulares. Los movimientos de reforma de la justicia se han impuesto en los países de Latino América en la ultima década, abriendo la puerta para la inclusión de los llamados métodos alternativos de resolución de conflictos en las leyes.

Simultáneamente hay otros factores en juego, tales como los procesos de globalización, y en especial el comercio global, que han promovido mas aún el uso de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs). Estos factores son la ausencia de una Corte Supranacional, que dirima litigios entre individuos de distintas naciones y regimenes legales diferentes, y el principio de la voluntad de las partes imperante en las relaciones entre los sectores sociales, el mercado y en las nuevas instituciones jurídicas y extra jurídicas, que conjuntamente dificultan la resolución pacífica de conflictos.

Es evidente la necesidad de crear un nuevo sistema, voluntario, ágil, auto compuesto, económico, capaz de permitir a las propias partes en conflicto (a los particulares) crear su propia solución o alternativa de solución al mismo. (https://www.inter-mediacion.com/publicaciones/mediacionfamiliar)

Simultáneamente, las transformaciones dentro de las ciencias sociales han impulsado nuevos desarrollos, proponiendo conceptos tales como la de autodeterminación de las personas, y los usos participativos en la toma de decisiones, incorporados ahora en los ámbitos del derecho y la administración de justicia en sus múltiples formas, en espacios formales como informales.

MEDIACION CARA A CARA:

La Mediación es un mecanismo de resolución alternativa de conflictos (MARC) que ayuda a resolver en forma pacífica diferentes tipos de conflictos. Es una instancia voluntaria que tiene como objetivo el acercamiento entre las personas que presentan una posición controvertida,. El mediador a cargo del proceso, ayuda a que se clarifiquen e identifiquen esos intereses en conflicto y que se llegue a un acuerdo satisfactorio, sin tener que recurrir al Tribunal de Justicia.

La mediación también se define como un sistema de negociación asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial (el mediador), que actúa como conductor de la sesión, ayudando a las personas que participan en la mediación a encontrar una solución que sea satisfactoria para ambas partes.

La Mediación preserva la relación entre las personas involucradas en la disputa. En la mediación, la decisión a la que lleguen las partes será elaborada por ellas mismas y no por el mediador. Se reafirma así la capacidad de la mediación de devolverle el poder a las partes para que sean ellas mismas las protagonistas de la decisión, y no el mediador.

La Mediación ayuda a la gente a resolver disputas en forma rápida y económica, en comparación a los procesos judiciales en cuestiones de negocios, entre vecinos, entre familiares, dentro de una comunidad o en disputas en el interior de organizaciones. Ayuda a las partes a preservar su capacidad de auto-determinación, al invitarlas a generar soluciones con las cuales puedan en el futuro manejarse mejor en sus relaciones.

Las principales características de la mediación cara a cara son:

  • Es una negociación asistida. En la Mediación, las partes actúan por sí mismas; las partes actúan, negocian y proponen las soluciones.
  • Es un acto voluntario: Las partes deciden participar o no en el proceso de mediación y ponerle fin en cualquier momento y no están obligadas a llegar a un acuerdo.
  • Es un proceso que tiende al acuerdo y/o a la reparación.
  • Se basa en el principio ganar/ganar (no tiende a la competencia).
  • El mediador utiliza una estructura ya pautada y técnicas específicas para alcanzar los objetivos.
  • Está basada en el principio de confidencialidad. Es decir que el mediador y las partes no pueden revelar lo sucedido en las sesiones; salvo con la autorización de las partes.
    • La Mediación no está sujeta a reglas procesales. El procedimiento es absolutamente informal y flexible.
    • El acuerdo de Mediación parte de los propios interesados, protegiendo así los intereses de ambos.

ARBITRAJE CARA A CARA:

Este método es diferente de la mediación en que el tercero, ya sea un solo individuo o un tribunal arbitral, tiene poder para decidir la disputa, y sus decisiones pueden tener fuerza legal.

El procedimiento de arbitraje envuelve la intervención de un tercero para la resolución de la disputa. Esta persona o personas oyen ambas partes de la disputa y toman una decisión sobre la salida más adecuada. El proceso se llama arbitraje vinculante pues la decisión del tercero es la decisión final, equivalente al dictamen de un juez. El tercero también puede ejercer sanciones si las partes se niegan a aceptar la decisión. Cuando el tercero no tiene poder para ejercer sanciones sobre las partes, es arbitraje no-vinculante.

Este tipo de arbitraje se usa usualmente en mediaciones donde las partes le piden al mediador que concluya el proceso a través de la solución provista por su propia decisión.

Los procesos de arbitraje cara a cara, si bien son mas rápidos que los procedimientos de las cortes de justicia, tienen su propio tiempo, y pueden tomar de tres meses a un año desde el comienzo a la finalización, con la entrega de la decisión del tribunal arbitral, llamada laudo.

II. La revolución cibernética y los métodos de resolución de controversias:

Paralelamente con la introducción de los métodos de RC en las sociedades en desarrollo, el adelanto tecnológico producido por la cibernética ha ido transformando los sistemas de comunicación, comercio, trabajo e interacción a través de las culturas. Esto ha producido también un interés renovado en las posibilidades diferentes que este medio ofrece para los métodos de resolución de disputas usados en casos donde los disputantes pertenecen a regiones y culturas diferentes.

Algunos de los atributos que el internet agrega a los métodos clásicos de CR son rapidez, confidencialidad, y bajo costo.

Tradicionalmente, los métodos de CR han sido construidos alrededor de algunos criterios estructurales: la neutralidad, la confidencialidad, y la imparcialidad, basados en el derecho de autodeterminación de las partes. Los métodos de resolución de conflictos online preservan estas características dando igual representación a ambas partes de la disputa, consumidores y comerciantes; manteniendo la confidencialidad de las comunicaciones entre partes y respetando la voluntariedad de las partes para participar en el proceso.

Es importante señalar que en estos métodos automatizados, se considera que la neutralidad e imparcialidad están preservadas al ofrecer el procedimiento a ambas partes, de idéntica manera, limitando así la posibilidad de error o favoritismo humano.

Un proceso de resolución de conflictos online es, por lo tanto, un proceso documentado, que a través de la inclusión de una tercera parte, actuando por solicitud de un primer participante, invita a la contraparte a responder, registrándose la presencia o ausencia de la contraparte en el proceso, dentro de límites fijos de tiempo.

Una vez iniciado el proceso, las partes establecen los parámetros dentro de los cuales la solución posible se encuentra. La decisión final es establecida por el mediador online, o por el sistema construido para resolver de forma automática las disputas, de acuerdo a los parámetros establecidos por el comerciante que ofrece el sistema.

Otro aspecto importante a destacar es que, contrariamente a lo que se conoce de la intervención cara a cara de un tercero, donde los registros son destruidos para preservar la confidencialidad, en el medio online se construye necesariamente un registro de la disputa y de la intervención. Esto abre posibilidades antes desconocidas para la investigación, al generar archivos sistemáticos de la recolección de datos (anónimos, o sea despojados de la identidad de los participantes), sobre los procesos de mediación.

Pero lo mas importante es que, basándose en las posibilidades tecnológicas, ahora tenemos desde la transposición de los métodos tradicionales al medio online, como el desarrollo de formas totalmente nuevas que son automatizadas y prescinden de la intervención de un ser humano en el proceso de la resolución de la disputa.

O sea que la gama de posibilidades incluye desde mediación online, usando correo electrónico para la comunicación entre partes y/o el mediador, que no se ven cara a cara por estar en distintos lugares, (aún duplicando el proceso tradicional), o arbitraje online, que por la misma razón envía documentos a las partes usando instrumentos de securitización online, hasta procesos que son totalmente automáticos.

Estos sistemas son diseñados basados en juegos de reglas que establecen los parámetros para las decisiones, del tipo que establece que “Si” (sucede determinada condición), entonces, “se da tal resultado.” Las investigaciones actuales de grupos tales como OnlineDisputes.org permiten establecer juegos de reglas particulares para las determinaciones específicas de cada industria, sean ellas inversiones, agencias de ventas de pasajes aéreos o bancos, que ayudan a diseñar sistemas adecuados a cada industria.

III: Diferencias principales entre métodos en el contexto cara a cara y online

El nuevo medio online presenta características que convierten a los métodos clásicos de resolución de disputas, ya sea a través de procesos judiciales, o a través de métodos alternativos cara a cara, en menos eficientes.

El primer aspecto es el de la rapidez en las transacciones online, que demanda una respuesta igualmente rápida a los problemas encontrados.

El segundo aspecto es el muy reducido costo de acceso al mundo cibernético: este costo invita la participación en el comercio y en la política online, de entidades pequeñas e individuos que no podrían tener entrada de otro modo en los mercados tradicionales o en las arenas políticas. Cuando los costos de los sistemas de resolución de disputas en tiempo y dinero, superan el valor de la disputa, esto significa que las víctimas no van a poder encontrar solución accesible a sus disputas, y entonces los actores deberán enfrentar costos de litigio que cancelan las ventajas de sus ofertas de bienes y servicios en el mercado electrónico.

El ingreso tan accesible al mercado cibernético está produciendo un aumento enorme de transacciones de bajo monto económico, con sus disputas correspondientes, que nunca podrían ser motivo de una mediación o arbitraje tradicionales. Para asegurar la potencial participación de la mayor cantidad de agentes en el mercado electrónico, hay que diseñar métodos de CR ofrecidos a bajo o ningún costo a los clientes.

Además, la globalización hace que las personas entren en transacciones comerciales con entidades situadas fuera de sus áreas geográficas y culturales, con lo cual se hace necesario prever la oferta de métodos que respeten esta característica del medio online, no demanden el encuentro cara a cara de las partes, y sean culturalmente adaptables como para ser aceptados en las diferentes culturas.

Las mayores diferencias que los procesos online de CR ofrecen, en resumen:

  • Son fácilmente accesibles, rápidos y de poco costo;
  • Puede haber mediador humano o no;
  • Si alguna de las partes falla en el cumplimiento del acuerdo, esto se registra en evaluaciones públicas de la conducta del comerciante. La publicidad (negativa o positiva) determina la imagen del comerciante y es un poderoso incentivo hacia el cumplimiento de los acuerdos que solucionan la disputa;
  • Generan registros de todo el proceso, desde el reclamo inicial hasta la solución.
  • Proveen un mecanismo eficiente para la solución de disputas internacionales, sin necesidad de la intervención de las cortes de justicia.

IV. Jurisdicción y costos de los métodos online de RC

Dado que el internet es esencialmente un medio sin fronteras, o sea global, las ofertas de bienes de un negocio u empresa radicada en un país determinado, van a ser vistas por una persona de cualquier otro, una vez superadas las barreras del idioma. Esto plantea el interesante problema de la determinación de jurisdicción, si aparece algún conflicto entre las partes. Es difícil localizar la conducta que produce daños o el daño en sí mismo, en los mercados online.

Las transacciones se realizan de un desconocido a otro, a través de los kilómetros y las culturas. Esto sucede, simultáneamente, en un medio donde faltan los instrumentos necesarios para generar la confianza que las interacciones cara a cara permiten entre vendedores y compradores, o proveedores y clientes. Ofrecer un remedio para el caso que la transacción presente problemas, ayuda a compensar el problema de la confianza inexistente entre las partes.

Tradicionalmente, la determinación de jurisdicción permitía recurrir a las cortes del lugar donde se produjo el problema. Los impedimentos a esta localización crean un nuevo conjunto de problemas, generan incertidumbre, y también muchas discusiones sobre la asignación de la jurisdicción. Esto es lo que hace al comercio internacional tradicional vulnerable a problemas serios cuando las operaciones se internacionalizan, pero al mismo tiempo ofrece oportunidades para el desarrollo de métodos nuevos para la resolución de conflictos online. Las soluciones de ODR cubren una buena parte de los desafíos juridisccionales planteados por las características de la globalización y el bajo costo de acceso a internet.

Este problema tiene muchas consecuencias, una de las más importantes es la sensación de confusión sobre jurisdicciones, que podría resultar en un comprador o vendedor sujeto a las leyes de un país desconocido, a través de una transacción comercial fallida. La Comunidad Europea ha tratado de resolver esto a través de la decisión de otorgar jurisdicción al lugar donde reside el comprador del bien o el servicio, sin importar desde donde éstos son ofrecidos. Pero esto es una solución parcial, que no toma en cuenta la verdadera naturaleza transnacional del medio online.

Los gobiernos de los Estados Unidos y de la Comunidad Europea, como países asiáticos como China y el Japón están dedicados intensamente a la búsqueda de solución a estos nuevos desafíos presentados por el desarrollo del comercio global online.

V. Nuevos métodos exclusivamente online:

Uno de los problemas con los métodos de mediación y arbitraje, cara a cara u online, es que las partes luego del acuerdo dependen del cumplimiento de éste para cerrar la disputa. El grado de incumplimiento de decisiones tomadas por tribunales arbitrales es excesivamente alto, y resta confianza en el procedimiento en sí, pues al final del proceso no hay garantías que las sumas acordadas se paguen; y su cumplimiento forzado depende de nuevo de las cortes.

Lo mismo pasa en mediaciones, donde se depende exclusivamente de la buena fe de las partes para concretar el acuerdo en términos reales. La mejor solución para este tipo de conflictos comerciales es el desarrollo de una serie de dispositivos que controlen el proceso y reduzcan la posibilidad de fraude o incumplimiento, antes de que aparezca.

Cuales son estas nuevas alternativas generadas por el uso del medio online? Aparte de negociación, arbitraje y mediación a través de internet, existen otros dispositivos para solucionar disputas comerciales surgidas en transacciones online, tales como los reintegros del dinero para tarjetas de crédito, los acuerdos para depositar dinero en depósito (escrow) los foros de quejas, las evaluaciones de los proveedores de bienes y servicios, y las entidades regulatorias que pueden agregar los reclamos expresados sobre un determinado proveedor o comercio en los foros de quejas y convertirlas en mandatos para la intervención.

La seguridad de cualquier transacción realizada online aumenta cuando se ha dispuesto que el monto de la transacción se deposite en un fondo seguro, independiente del control de las partes.

VI. CIERRE: Mirando al futuro:

(ver: http://www.bbbonline.org)

Hay varios modos de promover el desarrollo de los MARCs:

a) alentando el desarrollo de criterios apropiados para el comercio online, que respeten las diferencias culturales;

b) proveyendo los fondos para el desarrollo de la infraestructura tecnológica que va a ser necesaria para asegurar que los mecanismos de resolución de disputas sean de bajo costo o sean provistas a bajo costo a los clientes,

c) asegurando que existan las oportunidades que promueven cooperaciones efectivas entre las asociaciones de consumidores de distintos países, las entidades que ofrecen RC y las agencias regulatorias, y

d) generando los fondos provenientes del sector privado para programas nuevos.

La globalización del comercio por medio del internet seguirá creando formas hoy inéditas de métodos alternativos de resolución de conflictos. No obstante su variedad, dichos métodos deben ajustarse a ciertos criterios para asegurar su validez internacional. Una tabla comparando dichos criterios se ofrece a continuación.

 

VII. REQUISITOS DE UN SISTEMA DE RESOLUCION ONLINE DE DISPUTAS

Atributo del Sistema Definición Ejemplos (no excluyente)
Independencia/Autonomía del proveedor de ODR Tercer parte, sin relación con los disputantes. Si es mecanismo interno del comerciante, entonces se creará un consejo con representación de ambos, clientes y neutrales. SquareTrade Cybersettle
Bajo costo del servicio Ofrecido sin cargo o bajo costo al consumidor Re-depósitos de los cargos en tarjetas de crédito;
Transparencia Publicar sus propias reglas de funcionamiento, con: Tipo de disputas a aceptar; Reglas para referir disputas; Reglas de procedimiento; Costos del proceso SquareTrade; Cybersettle
Voluntariedad Partes deciden por sí mismas, si acceden al servicio, y/o abandonarlo cuando quieran. SquareTrade;
Equivalente a proceso legal, en ámbito internacional Reemplaza al recurso de las cortes de justicia, con el mismo efecto, y es válido a traves de las fronteras Re-depósitos de los cargos en tarjetas de crédito
Equidad Balanceará la diferencia de poder entre el cliente y el comerciante; dará al cliente poder a traves de agregar las quejas de muchos. Re-depósitos de los cargos en tarjetas de crédito; BBBonline.com
Solución rápida; No tiempo de espera o procesamiento largo Atención inmediata al problema y puesta en marcha del dispositivo para obtener una solución. Cybersettle; Re-depósitos de los cargos en tarjetas de crédito