La Mediación en Tiempos de Crisis Financiera: Consideraciones Especiales en la Mediación de Casos de Familia y Casos Civiles

PRIMERA JORNADA INTERNACIONAL SOBRE MEDIACIÓN, ACADEMIA JUDICIAL PUERTORRIQUEÑA

JUEVES, 5 DE MAYO DE 2011

San Juan de Puerto Rico

Nora Femenia, Ph.D.

Florida International University, Center for Labor Research & Studies, Miami, Florida, USA

I.– INTRODUCCION:

Desde la introducción de la mediación como método de resolución de controversias familiares o empresariales, hemos visto su aceptación como un método eficiente y rápido que permite a las partes implicadas seguir adelante con sus proyectos, re configurando las relaciones entre los actores.

El foco de atención de los agentes que intervienen en conflictos ha sido hasta ahora la relación misma entre los disputantes, haciendo caso omiso del medioambiente considerado un aspecto estable y sin variantes. 

Los últimos cinco años han cambiado esa pacifica relación entre las partes y su contexto laboral y/o financiero. El mismo contexto social se ha convertido, dada la permanente crisis financiera, en un factor de mucha influencia sobre la capacidad de las partes en disputa de solucionar sus diferencias. Podríamos decir que ahora, las partes tienen una disputa entre sí, pero ambas tienen también un conflicto con el medio ambiente que les determina de una manera importante la libertad para decidir su futuro.

La pérdida de empleos y las dificultades en los créditos generan un stress financiero persistente sobre una cantidad mayor de familias que pueden entrar en algún tipo de crisis, para la cual no están preparadas ni tienen los recursos disponibles para defenderse y mantener su equilibrio. En este caso, si había fracturas previas que podrían hacer esperar un divorcio inminente, la crisis financiera pone un nuevo nivel de stress e incertidumbre sobre las decisiones que estas parejas pueden hacer. En los Estados Unidos, se calcula que uno de cada cinco hogares esta bajo algún tipo de presión económica serio.

Ya sea un matrimonio, una sociedad comercial o un proyecto de desarrollo lo que esta en juego, estamos hablando de las reacciones de las entidades a presiones del contexto social que limitan seriamente sus posibilidades de desarrollo. La crisis financiera ha significado el impacto mayor de los últimos diez años, trayendo consecuencias tales como pérdida de empleos, falta de inversiones, y un clima general de falta de oportunidades y constricción de opciones.

A veces la presión financiera es demasiado grande y las personas casadas deciden que terminar con las presiones que la otra parte les hace es la salida más fácil; un hombre desempleado imagina que librarse de las cargas familiares le permitirá reaccionar a su situación con mas agilidad. Algunas asociaciones de comerciantes deciden reducir sus gastos disolviendo sociedades y terminando empleos; tienen también que reducir los gastos y esto genera a su vez una espiral donde las ventas/ingresos disminuyen. Muchas veces las soluciones imaginadas se convierten a su vez en parte del problema.

Cualquiera sea la salida, vemos que los conflictos se agudizan y toman otras formas bajo la presión de la crisis, por lo tanto es importante preguntarse si los procedimientos habituales de la mediación responden adecuadamente a las demandas de las personas y organizaciones en conflicto hoy.

En este trabajo, vamos a considerar las posibles respuestas de la mediación a los nuevos factores sociales que están modificando el proceso básico tal cual lo conocemos.

Índice de contenidos:

I.- Crisis social/crisis familiar:

Las familias que estaban en crisis antes, ahora tienen mas stress debido a dos factores importantes: la reducción de los ahorros que sucede cuando el trabajo permanente desaparece y los adultos están desempleados; mas la caída del mercado de propiedades que ha reducido el valor de la casa familiar.

Las dificultades financieras afectan seriamente a una familia con conflicto crónico, agudizando las confrontaciones y creando problemas nuevos. De este modo, sus posibilidades de manejar la crisis financiera se agotan y el grupo se encuentra sin recursos para enfrentar un proceso como el divorcio, que es muy pocas veces fácil en si mismo.

En cualquier divorcio la división de propiedad conyugal es uno de los puntos de mayor pelea, y esto se empeora en la recesión económica. Los esposos que se separan van a encontrar mucho mas difícil hacer una división de propiedad que los deje satisfechos o seguros.

Cuales son los modos en que la recesión económica afecta la viabilidad del proceso de divorcio? Aquí hay algunos:

• ?  El valor decreciente de la vivienda familiar;
• ?  Las cuentas de jubilación devaluadas;
• ?  Los ahorros familiares que desaparecen;
• ?  Desempleo o empleo por debajo de la capacidad;
• ?  El momento en que se hace la decisión influencia los valores.

II.-Respuesta emocional a las crisis:

Todos los divorcios implican el procesamiento de la pérdida de situaciones habituales como el matrimonio; en este caso, se le agrega la pérdida de la vivienda familiar y/o de los soportes financieros que aseguran una vida adecuada.

Las partes implicadas se ven enfrentadas a procesar dos duelos: por el matrimonio y por la seguridad económica que desaparece, no en las manos de uno de ellos pero en una situación mas general e imposible de controlar para los dos. El futuro ya no aparece promisorio, sino cargado de incertidumbre y posibilidades riesgosas.

El divorcio y la separación familiar significan procesar profundos sentimientos de pérdida: perder el hogar, la estabilidad económica, el contacto regular con los hijos, tanto como la expectativa de vivir felizmente hasta el final en esa familia.

Negociar la venta o distribución de la propiedad conyugal que no es fácil en tiempos normales se tiene que hacer bajo la presión de este proceso de separación emocional, lo cual no ayuda a poder tomar buenas decisiones. Si se agrega la crisis financiera, entonces tenemos un desafío muy serio para las personas en divorcio.

Este stress emocional tiene ya un lugar muy importante en un divorcio común: vemos que especialmente la rabia y la agresión son los dos modos preferidos de procesar la pena y el dolor de las pérdidas inevitables. La pregunta aquí es como poder procesar estas emociones tan radicales de modo que permitan procesar los pasos de una mediación y llegar a una solución que satisfaga las necesidades de ambas partes.

En ambas situaciones: la mediación familiar por divorcio, y la mediación civil por bancarrota el desafío del mediador es encontrar algunas propuestas novedosas que permitan superar el stress que no deja a las partes negociar con toda libertad.

III.- Mediación en contexto de crisis:

En el contexto socio-económico presente, se hace mas difícil llevar una mediación apoyada en factores racionales.

Algunas veces cuando una de las partes esta emocionalmente tan movilizada por la pérdida inminente a sufrir que esta emoción no le permite contener su rabia hacia la contraparte (vivida como el agresor, o vivida como tan poderosa que no permite ningún poder negociador), la mediación se ve severamente limitada.

Una crisis de estas características como la que se sufre en las aéreas sociales-financieras también limita las posibilidades de las partes de buscar justicia. Usualmente en un contexto social normal esta parte podría tener disponible la posibilidad de acceder a un juicio, pero en este momento los costos de apoyo profesional (contratar a un abogado) se agregan a los factores limitantes como la falta de trabajo.

Aquí detallaremos las diversas estrategias de los mediadores familiares y de bancarrota en el estado de Florida, creadas en respuesta a los distintos desafíos que la crisis financiera impone en la mediación.

II.-  ESTRATEGIAS GENERALES:

EL propósito de esta inclusión es desarrollar la mayor atmosfera colaborativa posible que permita soluciones flexibles para que las personas que se divorcian puedan enfrentar las consecuencias de la falta de estabilidad en el medio ambiente financiero.

Cuanto mas creativas las partes son, mejores opciones encontrarán para estimar y prevenir algunas de las incertidumbres, al mismo tiempo que refuerzan la percepción de que todo el proceso es equitativo y justo para ambos. Paradójicamente, cuanto mas puedan cooperar entre sí, mejores resultados tendrán.

Si la economía ha reducido el monto de recursos disponibles para la vida futura de los dos adultos en la casa, reducir la hostilidad entre ellos para que ajusten sus expectativas se convierte en una de las tareas mas importantes para lograr soluciones que no estén completamente enfocadas en los temas financieros. Aquí se presenta la necesidad de hacer enfocar a las partes en lo que significa para ellas un “buen acuerdo” y como lo pueden hacer real, sin tener que atacarse entre ellos. La tarea del mediador se enfoca en modificar las expectativas, bajar las ansiedades y generar respeto reciproco.

Básicamente, se trata de re-enmarcar el divorcio como una negociación en lo que es posible para ellos, bajando la idea de que el divorcio es un drama o “batalla” que se debe ganar. No hay tiempo ni recursos para comenzar esa batalla; de allí que el mediador use métodos cooperativos entre las partes para que puedan terminar su relación de la manera mas eficiente y respetuosa posible. La mediación familiar es ideal para esta tarea, produciendo los acuerdos que establecerán cómo van a compartir las expensas y dividir las ganancias o pérdidas de la venta de la casa cuando finalmente se pueda vender.

 Si la pareja que se divorcia está en serias dificultades financieras, es mucho mas imperativo que puedan trabajar juntos para negociar con el banco que tiene la hipoteca de la casa dentro de los plazos procesales establecidos. Si la pareja esta distraída por una batalla en la corte sobre temas de familia, o si una parte destruye los acuerdos logrados en común por venganza u otros motivos personales, los recursos de la pareja van a disminuir simultáneamente en dos frentes de batalla. Podrían perder los plazos, y desperdiciar las pocas oportunidades de defender una porción grande de la propiedad conyugal, aumentando la posibilidad de terminar con deudas para el futuro.

 O sea: que las partes sean capaces de cooperar entre ellas tiene mucho valor en el sentido financiero, les preserva el crédito y les da algo para comenzar una vida nueva. Su objetivo no es solo divorciarse, sino tener listos los acuerdos legales que les permitan empezar de nuevo con pocas o ninguna deuda con el banco, y con poco impacto en el crédito personal de cada una de las partes.

Aquí describiremos algunos aspectos del proceso de mediación modificado para promover y restaurar la capacidad de las partes de encontrar soluciones que les permitan retomar su vida 

 A.- EN EL AREA DE MEDIACION FAMILIAR

1.- Mejorar la educación de los clientes que se divorcian sobre el divorcio y sus múltiples aspectos. A veces los mediadores mismos han producido un folleto gratuito para clientes con la información necesaria para entender:

• ?  La decisión de divorciarse:

Como hacer una decisión que les va a cambiar la vida a todos en su familia. Ud. Ha llegado a la conclusión que las presentes condiciones son intolerables y que Ud. necesita dar este paso. En este caso, deténgase, calme sus emociones y piense como obtener la información de soporte para una buena decisión.

• Como prepararse de antemano:

A veces la decisión de divorciarse se toma en medio de una pelea importante…cuando Ud. No ha tenido tiempo ni ayuda para pensar en todas las circunstancias que lo afectaran.  Algunas decisiones es mejor tomarlas con la cabeza fría, y atendiendo a lo que es mas apropiado y ventajoso para Ud.

• Hacer una lista de las preguntas básicas para su caso personal:

Cuánto tarda el proceso, qué necesita preparar; cuánto va a costar aproximadamente; cómo comportarse cuando ya avisó su decisión de divorciarse; qué esperar del mediador de la corte; como enfrentar la mediación obligatoria; cuanto hay de propiedad conjunta; como enfrentar las decisiones financieras, etc.

• Ayudar a las partes a poner el interés de los niños primero, valorizando sus expresiones de preocupación sobre:

?  El deseo de mantener los valores familiares aun en medio de una situación que se percibe como catastrófica
?  Asegurar que los niños tengan un hogar adecuado, y cercano a escuelas apropiadas y a su grupo de amigos.
?  Promover a las dos partes la idea que construir un acuerdo básico entre ellos sobre este tema es vital, y ayudará a que las otras decisiones más difíciles de consensuar, se basen también en el bienestar de los hijos.

•  Favorecer intervenciones tempranas que eviten la fosilizacion del conflicto:

progresiva rigidez del enfrentamiento y la hostilidad reciproca que vienen con el conflicto a largo plazo. El conflicto cronico convierte a los esposos en enemigos irreconciliables que solo esperan la decision externa del juez que les termine la relacion.

 En las situaciones en que el juez pueda decidir la intervencion temprana de un mediador, estara asegurando un proceso de educacion de las partes hacia la comprension reciproca que hara mas facil tomar decisiones en conjunto y asumir responsabilidades.

 Es indudable que para esto hay que esperar que los jueces en cuyas manos esta enviar la familia a la mediacion acepten el hecho que ciertos conflictos, como el familiar, necesitan un tratamiento con mayor involucramiento de las partes en un proceso de tipo educativo hacia el respeto mutuo. En este sentido, la mediacion tiene caracteristicas diferentes de las demas formas de justicia, y es mas adecuada a situaciones en que las partes no tienen que seguir manteniendo una relacion entre si.

 Como una guia para poder decidir cuando enviar una familia a mediacion, tenemos los siguientes indicadores:

 ~Padres con dificultad de contener la agresion o el llanto;

~Familias con ninos pequenos;

~Familias en otras transiciones: mudanza, perdida o cambio de trabajo, enfermedad seria de algun familiar, etc.

~Padres migrantes, o muy jovenes o faltos de soporte emocional en su propia familia;

~Situaciones nuevas como establecimiento de paternidad, o filiacion, donde las partes tienen que aprender nuevos roles;

~Addicciones, drogas u otras situaciones que drenan los recursos emocionales de los padres para poder atender a sus hijos

2) En situaciones de mucho stress psicologico de las partes, y expresiones agresivas o abusivas verbales, es conveniente que el mediador pueda mencionar esa situacion, dandole asi legitimidad a sentimientos que a veces son calificados de “negativos”:

 “Es obvio que Ud, Sr…X, esta bajo mucha presion, (preocupado, afligido) debido a la falta de ingresos de los ultimos seis meses; debe ser dificil (penoso, triste) para Ud. Ver que no puede mantener a su familia como lo hacia antes, y esto quizas lo tenga con baja auto-estima y deprimido…Veamos como podemos aquí ayudar a encontrar soluciones?”

 En esta sugerencia, se parte de la base teorica que explica que la agresion manifiesta es la cara oculta de la depresion que no se puede mencionar, por cuidar la auto-estime, u otras razones…El checho que el mediador no teme mencionar todo ese paquete de emociones (la agresion; el miedo a perder respeto; la depresion) le quita presion y hace aceptable incluir estos sentimientos en la conversacion.

3) Promover la creatividad y las soluciones no ortodoxas, que ambas partes acepten, tales como:

 ~Mantener el hogar familiar, por un termino de varios anos o hasta que se pueda vender a un precio adecuado; pero dividido en dos partes funcionales. Esto requiere una larga negociación entre las partes, resultando en un protocolo escrito por el mediador, pues hay que aprender a enmarcar como “privadas” partes de la casa que antes eran comunes. Muchas familias llegan hasta a pintar líneas blancas en el piso para demarcar la frontera entre los territorios separados.

 En los casos en que las partes rechazen este tipo de soluciones de entrada (“como vamos a vivir bajo el mismo techo”?) el solo hecho de proponerlas les ensena a las partes que tienen permiso para elegir lo que para ellos sea posible y aceptable, dentro de sus posibilidades y teniendo en cuenta las necesidades de los menores a criarse en contacto frecuente con los dos padres.

 ~Establecer un regimen de visitas que permita al padre que se retiro del hogar, que comparta en algunas ocasiones la vivienda con los hijos incluidos.

 ~Integrar a los otros adultos de la familia en la solucion, proveyendo ayudas parciales.

 4) Hacer explicito el rol saludable de tener un acuerdo que les regule los roles co-parentales, que “sirva para saber que se tiene que hacer, cuando y quien lo va a hacer” asi se terminan las confrontaciones.

 Ademas, explicar a las partes que tener un marco normativo (el acuerdo) que se puede renegociar cuando se necesite, es un paso adelante en la tarea de aprender a ser padres de sus hijos conjuntamente. Les va a ensenar como prevenir los problemas mas comunes, y de alli ellos aprenderan como tratarse con respeto para que los ninos aprendan como solucionar problemas.

5) Negociar un cronograma de los hechos en el pasado de modo de establecer una “fecha de valuación” aceptable para los dos.

Dado que los últimos años han traído una disminución en el valor de todo: fondos de retiro, valor de la propiedad conyugal, es necesario establecer un valor común que ambas partes acepten. No vale de nada que ella use los documentos de los impuestos pagados el año anterior para decidir cuanto es lo que se distribuye, pues los valores cambian. El marido puede estar esperando a usar los impuestos de este año, que reflejan un menor ingreso desde el cual calcular sus responsabilidades.

B.- EN EL AREA DE MEDIACION ENTRE DUENOS DE CASAS Y LOS BANCOS PROCESANDO LA BANCARROTA

 Es necesario mencionar que los mediadores (civiles o de familia) que aceptan casos de familias en bancarrota, divorciándose o no, deben tener un entrenamiento especial para hacer esta mediación, agregado a su entrenamiento como mediador familiar.

 Cuándo se aplica esta mediación? Cuando el préstamo de una vivienda esta en riesgo de bancarrota, a veces se pueden negociar acuerdos con el banco que permitan a los tomadores del préstamo dejar la vivienda sin tener que pagar la diferencia entre el monto total del crédito tomado y el valor actual de la vivienda.

 Hay esquemas como “Venta Corta” que permite que la propiedad sea vendida por el dueño de manera rápida y la deuda se cierre. Esto permite al comprador legalmente no tener ninguna deuda con el banco ni ahora ni en el futuro, y el crédito en buenas condiciones para poder alquilar una nueva vivienda. También en algunas circunstancias se puede devolver la propiedad al banco después de la bancarrota, y el banco le paga al comprador algún dinero para que se vaya, mientras mantiene la propiedad cuidada hasta el momento de entregarla.

 Para que estos procesos se logren, tiene que haber buena comunicación entre las partes, deseos de cooperar para ayudarse mutuamente sin recriminaciones y voluntad de contener su proceso emocional del uno contra el otro en aras de salir del divorcio con el menor daño financiero  posible. Es esta demanda de la realidad lo que transforma al mediador en un “terapeuta familiar” alternativo.

Nuevas técnicas desarrolladas para la mediación en situaciones de bancarrota, donde la mediación es entre la familia deudora; y el banco  dueño de la hipoteca sobre la vivienda familiar.

1. Haciendo alianzas entre las partes y la mediadora para poner a la parte deudora en situación de mediar:

Es tal la diferencia de poder entre las partes, que los deudores necesitan que el mediador haga un trabajo de re-empoderamiento. Usualmente es una pareja, de la cual los dos presentan actitudes diferentes frente al proceso de mediación en bancarrota. Usualmente la mujer es la que ve la posibilidad de una salida positiva que les permita mantener la vivienda y seguir habitándola.

Para el varón, usualmente habiendo sufrido la primera pérdida al quedar  desempleado ya hace varios meses o años, la situación no tiene remedio. El vive dentro de una historia donde su propia impotencia se refleja en la frase: “El Banco me ha quitado mi casa,” convirtiéndose en el sujeto de una victimización a manos de una entidad muy poderosa que no le permite negociar nada. Se ha rendido a la percepción de que su poder personal es muy bajo; y se rehúsa a considerar otras alternativas. En realidad, este sujeto está tan profundamente aterrado por las consecuencias de esta reunión (en su imaginación, le espera ser desalojado por la fuerza e ir a vivir a la calle) que no puede negociar, y a veces impide a la esposa negociar por los dos.

El trabajo de re-empoderamiento por la mediadora se basa en:

1.- Balancear poder entre el supuesto poder de la contraparte (El Banco) y la pareja dueña de la hipoteca, poniendo delante de la parte las consecuencias de rehusarse a negociar con mediador/Banco, dado que la alternativa es drástica:

“Van a quedar definitivamente sin este hogar; van a ir a la Casa de Caridad, donde le van a dar un lugar para dormir, y comida gratis pero allí dividen la familia, los hombres por un lado, las mujeres por el otro…eso quiere para sus hijos?”

2).- Proveer de un re-enmarcado, o historia alternativa mas positiva al hombre:

“Que van a decir sus amigos cuando sepan que Ud. bajo el pago mensual de la cuota al Banco a 900 dólares en vez de pagar 2,000? Es verdad que lo van a ver como alguien muy decidido, que se enfrento al Banco y le gano y ahora puede mantener a su familia en la casa que todos quieren?”

3).- Hacer una separación entre la realidad financiera presente y las emociones relacionadas con la vivienda: procesar primero todos los números y luego asistir a la pareja en tomarse un tiempo mirando a las decisiones que los números presentan. Y decir:

“Mire a las decisiones que habría que tomar, y fíjese si esta Ud. Dispuesto a vivir con las consecuencias de estas decisiones a hacer hoy….Eso es mirar al futuro; ahora miren para atrás, y recuerden los momentos especiales que Uds. Vivieron en esta casa…y desde allí vean si pueden poner esos recuerdos en un álbum especial y guardarlo, así se pueden volver y mirar a este futuro distinto, pero posible que tienen aquí y ahora.”

4) En los casos necesarios, ajustar las imágenes que las partes tienen de sí mismas a las nuevas realidades:

“Mire cómo es posible que, con el nivel de ingresos de hoy (no con lo que Ud. ganaba el año pasado), Ud. siga pensando que su nivel de gasto es sostenible…hay que ajustar sus expectativas y vivir con menos, si este acuerdo se implementa. Y no hay otra alternativa ahora en este proceso de divorcio o de bancarrota, que hacer planes para vivir dentro de lo que se tiene y no vivir a crédito.”

B.- Como proteger a los mediadores del stress producido por casos donde hay una bancarrota y el bando reclama la vivienda?

Los terceros en este caso están ayudando a procesar lógica y emocionalmente dos crisis juntas: el divorcio y la bancarrota con pérdida del hogar. Se diferencia de los casos tradicionales en que aquí las dos partes, marido y mujer, están en riesgo de perder no solo el matrimonio sino su hogar. Si ya han perdido los ingresos habituales por desempleo, las pocas opciones restantes son muy difíciles de entender, aceptar y tomar así las decisiones que les cambiaran radicalmente la vida a los dos, en poco tiempo.

La responsabilidad del mediador de procesar estos temas y lograr producir acuerdos parciales que permitan a las partes salvar lo salvable es grande. Las emociones de pérdida y desarraigo y duelo por el sueño de la casa y la familia propia son muy movilizadoras, y esto incluye al mediador personalmente.

Cómo puede el mediador mismo procesar estos sentimientos tan agudos que van a ser parte de su tarea? No puede ignorarlos, ni negarlos, y debe encontrar una manera de reconocerlos y seguir adelante:

a)  Hablar en voz alta de los sentimientos: “Yo se que esto les causa una gran pena, vamos a parar un momento, así Uds. puedan tranquilizarse y seguir…”

b)  Les pido por favor que hagan lo posible para conectarse aquí y ahora con los puntos en discusión…si alguien tienen necesidad de tranquilizarse un poco, podemos parar un minuto.”

c)  Esta es una tarea importante para Uds.; les agradezco que en medio de su angustia Uds. no abandonan esta conversación que es para su bien.” 

C.- Y el mediador tiene que tener un claro enmarcado de su tarea:

Saber que se esta cumpliendo una importante labor social le da al mediador su rol y su importancia: 

“Lo que aquí hacemos es muy gratificante, porque sabemos que estamos ayudando a los dueños de casas a identificar cual es su crisis actual, y les presentamos opciones realistas de acuerdo a la economía actual, para que ambos, el dueño y el prestador de la hipoteca puedan llegar a una solución mutua que le permita a la familia mantener su vivienda.”  

 CONCLUSION:

 Esta es una crisis todavía en proceso, con consecuencias no previsibles. Por supuesto, esta crisis, para ser formativa, debería invitar a los ciudadanos a reevaluar la manera como enfrentan los temas financieros, su nivel de gasto y las opciones que hacen a diario, para poder vivir sin demasiadas sorpresas.

 La mediación actúa en las zonas más críticas de esta crisis, en el lugar donde se definen situaciones financieras y emocionales muy básicas y se definen los futuros posibles.

 Nunca como ahora la mediación ha tenido la oportunidad de ayudar a las personas en crisis a redefinir sus necesidades, hacer planes posibles de llevar a cabo y relacionarse con otros de manera cooperativa que en este momento. En este aspecto, la tarea de los mediadores se inscribe en una amplia franja de educación social realmente imprescindible en este momento.