MASCs: Los Métodos de Transformación del Conflicto

Femenia, Nora y Afanador, Rodrigo (2000)

• Se denominan Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MASC) (ADR, en ingles) pues proveen una forma distinta de solucionar las disputas, sin litigar;

• Son mas rápidos, baratos y eficientes que el juicio;

• Van desde el mayor control de la interacción retenido por las partes (como en la negociación) hasta la delegación del control de la disputa en un tercero (árbitro o juez).

• Las partes preocupadas por mantener la relación con la otra parte se inclinan más a usar MASCs.

• SI: Las partes quieren continuar haciendo negocios en el futuro y resguardar el control del proceso: seleccionan negociación o mediación.

• SI: Las partes no tienen interés en la relación y desean un interventor externo: elijen ir al arbitraje o al juicio, donde el control del resultado final lo tiene el juez o árbitro.

Introducción:

Las personas que se encuentran en medio de un conflicto pueden abordar la solución del mismo a través de una variedad de opciones que van desde la negación misma de la existencia de la disputa hasta el uso de la violencia y otros medios que trascienden el ámbito legal. Desde un punto de vista objetivo, se puede afirmar que cada una de esas opciones tiene un espacio en medio de la inter-acción entre los seres humanos.

Desde un punto de vista global, podemos mirar el tema de la solución de los conflictos desde la perspectiva de quienes son las personas que intervienen en la solución de los mismos y cual es la forma por medio de la cual realizan su intervención. De acuerdo con esta primera clasificación y con el objetivo de facilitar la ubicación de la figura de la mediación, podríamos dividir los métodos en dos grandes grupos principales de agencia y dividir los procesos entre aquellos cuya solución es directamente tratada y determinada por las partes que lo originaron (de manera conjunta o separada), de un lado, y aquellos para cuya solución se requiere de la intervención de un tercero, por el otro.

Dentro de los primeros podemos mencionar a la negociación, la administración de situaciones conflictivas por medio de encuadres legales, y las múltiples maneras de percibir, y enmarcar un conflicto manteniendo el poder de definir la situación como no conflictiva.

Sin embargo, existen ocasiones en que las circunstancias específicas o la complejidad de los conflictos exceden la habilidad de las partes de llegar a una solución negociada y requieren de la ayuda de un tercero para este objetivo. Los modos de intervención difieren entre sí, de acuerdo con el grado de libertad con que cuentan las partes en la determinación de la decisión final y el grado de poder. Existen distintos grados de intervención, modelados para los distintos niveles de control sobre el proceso que las partes retienen.

En algunos casos, las partes solo requieren de la ayuda de una persona que les motive a mejorar sus canales de comunicación, haciendo las veces de facilitador, pero conservando ellas la facultad de tomar la decisión o decisiones finales correspondientes. En este grupo, además de la mediación, podemos mencionar algunos métodos como la conciliación y la amigable composición, entre otros. Una mención especial merece la generación de consensos, usada en disputas entre grupos sociales incluyendo o no a las entidades publicas como partes de la disputa. Estos se diferencian entre sí de acuerdo con el nivel de formalidad y la amplitud del accionar del tercero. Los métodos varían desde suplantar o reemplazar la decisión de las partes a aumentar su capacidad para decidir. En distintos grados a conservar esa capacidad en distintos grados

De otro lado, hay situaciones en que es el tercero quien impone o determina la decisión final respecto del desenlace de la disputa. En algunos casos, la decisión del tercero es de cumplimiento obligatorio, como cuando esta se produce a través de una decisión judicial o un laudo arbitral. En otros, el tercero se limita o bien a exponer su opinión o conclusión acerca del desenlace del conflicto, como es el caso de la Evaluación Neutral de casos o simplemente a investigar y recomendar acciones a seguir como sucede con la figura del Ombudsman.

En el cuadro siguiente se puede ver gráficamente esta relación entre el nivel de auto-determinación y la intervención de terceros con respecto a algunos métodos de resolución de conflictos comúnmente utilizados.

A. Sistemas de Solución de Conflictos sin Intervención de Terceros

La Negociación

La negociación es un proceso con el cual las personas comienzan a tener contacto desde muy temprana edad ya que hace parte de todas las actividades humanas, desde las más triviales hasta las más significativas. Hacemos parte de procesos de negociación cuando, por ejemplo, solicitamos un plazo adicional para entregar una tarea o cuando decidimos que película vamos a ver en le cine o que restaurante vamos a visitar.

Podemos definir la negociación como un proceso de comunicación dinámico entre dos o más personas o grupos que tienen o perciben tener un conflicto de intereses entre sí. Las partes, de manera voluntaria, entran a formar una relación temporal dentro de la cual cada una transmite a la otra su posición y sus expectativas frente al conflicto, se manifiesta frente a la utilización específica de determinados bienes o recursos o de aspectos intangibles referentes a la propia relación o al propio procedimiento para resolver sus diferencias. (Moore, 1996).

Vista desde una perspectiva general, le negociación constituye un mecanismo a través del cual se resuelven disputas, bien sea a través de la interacción directa de las partes o con la colaboración de terceros. Aun en el caso de que los acuerdos se produzcan, por ejemplo, dentro de un proceso que incluya la acción de un facilitador, la base de la dinámica se centra en la negociación. Es por ello que la teoría de negociación es un tema fundamental dentro del campo de la resolución de conflictos y amerita un estudio profundo e independiente. A lo largo de este curso de mediación nos referiremos a muchos aspectos, técnicas y estrategias propias de la negociación.

Sin embargo, desde un punto de vista centrado en el nivel de autonomía de las partes, en su forma más sencilla la negociación puede ocurrir de una manera directa, es decir, sin intervención alguna de cualquier tipo de tercero o facilitador.

Las Acciones Individuales de las Partes.

Las partes, individualmente, pueden optar por realizar o no realizar determinados actos con el propósito de generar un comportamiento específico o reacción por parte de sus contradictoress. Dentro de este tipo de conductas encajan los conceptos de desobediencia civil, la abstención en el cumplimiento de obligaciones contractuales, las huelgas, la utilización de los medios de comunicación con el fin de evidenciar irregularidades o advertir sobre posibles peligros. Estas acciones, de por sí bastante controversiales, se han mostrado efectivas en circunstancias en que existe una gran dependencia entre las partes y su comportamiento para el desarrollo de sus objetivos mutuos.

B. Sistemas con solución auto-determinada con asistencia de terceros
La facilitación

La facilitación es una actividad orientada a favorecer la comunicación y el funcionamiento de las reuniones y de los equipos de trabajo. Su objetivo específico es el de generar un ambiente propicio para la discusión y el análisis participativo con la asistencia de un tercero que no necesariamente tiene un interés particular en el resultado específico del tema que se debate. No existe una opinión unánime entre los autores sobre la conveniencia o no de que el facilitador sea una persona totalmente ajena al grupo. Por el contrario, entre algunos existe una tendencia creciente a reconocerle ventajas al hecho de que los líderes desempeñen el rol de facilitadores pero, a la vez, muchas empresas recurren cada vez mas a la utilización de facilitadores externos.

A diferencia de lo que ocurre con la mediación, durante el transcurso de la reunión se espera que el facilitador se abstenga de emitir propuestas o soluciones propias respecto de los temas debatidos o de realizar juicios sobre lo que exponen los miembros del equipo de trabajo. Se prefiere su ayuda en términos de generar procedimientos que ayuden a mantener al grupo orientado a los problemas específicos objeto de la reunión, de promover la participación de todos los integrantes y de proteger las ideas expresadas por estos de posibles ataques. Adicionalmente, su trabajo nace y termina en la mesa de trabajo.

La Mediación y la Conciliación

La Discusión sobre las diferencias entre la mediación y la conciliación

Dentro del grupo de métodos que promueven las soluciones autodeterminadas con ayuda de la intervención de terceros y de cuyo estudio nos ocupamos actualmente, no existe en el ámbito de la doctrina internacional un concepto uniforme respecto de las características que definen y diferencian algunos de ellos respecto de los demás.

Específicamente, ese es el caso de la mediación y la conciliación, términos que unos utilizan de manera intercambiable, como si se tratara de conceptos sinónimos, en tanto que otros establecen diferencias conceptuales entre las dos figuras.

Este tema es importante de abordar desde una perspectiva Latinoamericana ya que tanto la legislación como los tratadistas hacen permanente alusión a ambos conceptos y, en algunos casos, a sus probables diferencias. Adicionalmente, estas referencias han trascendido hacia practicantes y estudiosos del tema. La forma como diferentes legislaciones de países de América Latina definen y acogen ambas instituciones es bastante versátil y ambivalente, dando pie para un estudio detallado que no está dentro de los objetivos de este curso. Sin embargo, a continuación haremos una corta referencia al tema, con el fin de aportar algunos elementos a su discusión.

La mayor parte de los autores han centrado la diferenciación en términos de la potestad que tiene el tercero o facilitador para proponer o no formulas de solución del conflicto. Para varios tratadistas Latinoamericanos la diferencia básica entre ambas instituciones radica en que el conciliador tiene, dentro de sus funciones naturales, la de proponer formulas de arreglo, en tanto que el mediador se orienta fundamentalmente a acercar a las partes, a ayudarlas a reducir los obstáculos de comunicación, pero sin aportar propuestas. Esta interpretación es compartida por Barker (1996) quien admite que aun cuando los términos mediación, buenos oficios y conciliación son comúnmente utilizados como sinónimos, técnicamente el mediador es un partícipe activo dentro del proceso, quien hace sugerencias informales a las partes basado en la información que estas proveen, en tanto que el conciliador tiene un mayor derecho para proponer formulas, basado en su propia interpretación e investigación del conflicto. Esto último es también resaltado por el profesor argentino Luis Dallanegra, quien también se refiere al conciliador como a un tercero quién además de mediar, tiene la función de “constatar los hechos generadores del conflicto.”

Sin embargo, hay quienes le dan una interpretación totalmente opuesta. La profesora canadiense Loraleigh Keashly precisa que la distinción más importante entre ambas figuras es precisamente, que el conciliador no propone alternativas para la solución del conflicto. Esta posición es compartida por otros tratadistas, quienes sustentan la diferenciación con una descripción realizada por International Labour Office que indica como la distinción de los dos términos se remonta a su significado etimológico: “la palabra conciliación se deriva del “conciliare” que significa “acercar” o “unir en pensamiento”, en tanto que mediación se proviene de la expresión “mediare” que se refiere a “ocupar una posición intermedia”. Es así como algunos sistemas de resolución de conflictos distinguen entre conciliación, como un procedimiento donde un tercero acerca a las partes , las alienta a debatir sus diferencias y las asiste en desarrollar sus propuestas de solución, y mediación, un proceso por medio del cual un tercero, mas concentrado en el papel de buscar una solución, somete a consideración de las partes sus propias propuestas para un arreglo” (ILO, 1980)

Por último, Mark Umbreit relaciona a la conciliación con el concepto de mediación indirecta típica de algunas culturas donde los antagonistas dentro de un conflicto prefieren una comunicación de carácter indirecto en vez de una comunicación cara a cara.

Lo anteriormente expuesto nos hace pensar que no existen bases sólidas para apoyar uno u otra interpretación de las diferencias que existen entre los conceptos de conciliación y mediación, por lo menos desde la perspectiva de las posibilidades del mediador de proponer o no soluciones. Las funciones de los facilitadores varían considerablemente de acuerdo con los valores y las tradiciones de las diferentes culturas o con las necesidades específicas de diferentes grupos o comunidades. Es así como en muchas culturas autónomas el facilitador, llaméese mediador, conciliador o hacedor de paz, puede llegar a proponer soluciones y, en algunas ocasiones, hasta escoger la solución final a pedido de las propias partes. La corte suprema del Estado de la Florida, probablemente en reconocimiento de la existencia de esa diversidad, incluyó esa posibilidad en su nuevo reglamento sobre la conducta de que deben seguir los mediadores certificados. En los comentarios a la regla 10.310, la corte indica como “en ocasiones un mediador puede llegar a tomar decisiones a solicitud de las propias partes.” (Supreme Court of Florida, 2/3/2000).

Es por ello que para efectos prácticos del presente curso, a manera de conclusión, y en tanto no existan razones que justifiquen una variación a nuestra posición, nos referiremos indistintamente a los términos de conciliación y mediación, desde la perspectiva de identificarlos como métodos de resolución de conflictos de naturaleza informal y voluntaria, por medio de los cuales un tercero imparcial presta asistencia a las partes dentro de un conflicto para que identifiquen sus necesidades e intereses y solucionen sus controversias, entendiendo que los elementos de esta definición son característicos de ambos conceptos.

La Conciliación**

La Búsqueda de Consenso

El procedimiento que denominamos aquí como Búsqueda o Generación de Consenso hace relación a un mecanismo encauzado a lograr acuerdos unánimes entre los diferentes grupos o individuos que poseen intereses divergentes dentro de un conflicto de carácter público o institucional. (Susskind, 1999) (Innes, 1999). Se trata de un proceso mediado, de largo plazo, que pretende desarrollar un conocimiento integral del problema y una serie de acuerdos respecto de la determinación e implementación de la estrategia orientada a una solución.

C. Sistemas con solución determinada por el tercero

Evaluación Neutral de Casos

De manera general podemos definir a la Evaluación Neutral de Casos como un procedimiento por medio del cual las partes en conflicto, bien sea por acuerdo entre ellas o por indicación de un juez, acuden a un abogado experto en el tema litigioso quien, luego de recibir una exposición verbal o escrita de las posiciones y argumentos de las partes, emite un concepto confidencial y no obligante con respecto a la situación de cada parte, incluyendo sus fortalezas y debilidades así como de sus posibilidades dentro de un eventual litigio. (Afanador, 1998)

Este método es utilizado para resolver disputas sobre contenidos muy técnicos donde se considera que una adecuada comprensión de las partes respecto de la realidad de sus posibilidades ante un eventual litigio las puede llevar a buscar otro tipo de soluciones.

Esta figura es actualmente utilizada en varias Cortes de los Estados Unidos con reconocido éxito, así como en otros países como Australia y Nueva Zelanda. En el Perú desde la promulgación de la ley se cuenta con un sistema de Evaluación Neutral que todavía se encuentra en etapa de desarrollo, lo mismo que en Colombia donde a pesar de haberse excluido su reconocimiento normativo del proyecto final que se convirtió en la ley, reglamentó los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, y es una modalidad cuya utilización está siendo promovida por la Cámara de Comercio de Bogotá.

Ombudsman

El Ombudsman o Ombusperson es una institución de procedencia Sueca en cuya concepción original, una persona o una oficina de origen estatal o semi-estatal investiga y rinde un informe en relación con las denuncias que instauran los ciudadanos en contra de los funcionarios públicos. El Ombudsman representa a los ciudadanos frente a la administración pública. (Black´s Law Dictionary, 1990).

Actualmente la figura se ha extendido a un sin número de campos que van desde el empresarial hasta los sectores académicos y el sector de la salud. Algunos especialistas en el tema también consideran apropiado incluir dentro de ésta denominación a los defensores de los derechos ciudadanos o “defensores del pueblo” que han sido instituidos desde el comienzo de los noventa a través de reformas constitucionales en varios países de Africa y Sur América. Sin embargo, ésta acepción se hace un poco confusa cuando se trata de funcionarios que poseen poderes de carácter disciplinario o capacidad para tomar otro tipo de medidas de cumplimiento obligatorio ya que ésta no es un rasgo reconocido de la figura en cuestión. A manera de ejemplo, vale la pena mencionar que la American Bar Association, en un documento reciente, refiriéndose al tema de aquellas acciones que no son aceptadas como propias del Ombudsman cita específicamente la de tomar determinaciones de cumplimiento obligatorio o decidir sobre violaciones a los derechos particulares. (ABA, 1999)

Sin embargo, si parece existir un acuerdo sobre los atributos básicos que le corresponden a todo Ombudsman: una clara orientación hacia la humanización de las administraciones, sean públicas o privadas y un compromiso integral con la equidad y la justicia al interior de las organizaciones, funciones que deben ser desarrolladas dentro de la mayor confidencialidad. Mas que a través de poderes coercitivos, el Ombudsman depende de su capacidad persuasiva y de la confianza y credibilidad que su oficina debe generar hacia los individuos que protege.

Para concluir el tema, es importante recalcar que el objetivo fundamental de este tipo de entidad tiene un objetivo primordial: “Crear unas condiciones que le permitan a las personas corrientes, que no poseen poder o prestigio, un canal para ser escuchadas y aspirar a ser tratadas con equidad y respeto”. (Stieber 2,000)

Amigable Composición

La amigable composición fue institucionalizada por primera vez tanto en el Código Napoleón como en el Código Francés de Procedimiento Civil de 1806, donde se establecía que su principal objetivo era el de restaurar la armonía entre las partes y así poder establecer un nuevo tipo de relación legal o contractual entre ellas. (Weinberg, 1994). Tradicionalmente, la amigable composición se encargaba de proveer soluciones en equidad como una opción frente a la aplicación exegética de las leyes formales e incluso frente a la lex mercatoria o costumbre comercial.

En la actualidad el concepto conserva estas características básicas pero con algunas variaciones en cuanto a su aplicación.

En algunos países Latinoamericanos, la amigable composición constituye por si sola un método de resolución de conflictos con posibilidad de ser utilizado de manera independiente de cualquier otro, por medio del cual las partes “le otorgan a uno o varios amigables componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado y la forma de cumplimiento de su relación jurídica sustancial en materias susceptibles de transacción.” (Valdés, 1997).

La utilización de la figura a nivel internacional ha estado estrechamente asociada con el arbitraje comercial donde muchas veces se pacta que el arbitro puede asumir la condición de amigable componedor y proceder ex aequo et bono, es decir, de acuerdo con lo que es justo y equitativo sin necesariamente entrar a considerar la ley material o la costumbre mercantil. (Black´s Law Dictionary, 1990) (McConnaughay, 1999).

Arbitraje

El Arbitraje es un método de resolución de conflictos alternativo a la justicia. Es un mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales.

Producido un diferendo o una contienda de intereses entre dos o más partes, estas deciden someter su diferencia a un tercero que provea la solución. A diferencia de la mediación, que pone el énfasis en la voluntaria participación de las partes en el proceso y en el diseno del acuerdo final, aquí el acuerdo es provisto por el tercero. La American Arbitration Association lo define como la remisión de una disputa a una o más personas imparciales para una determinación final y obligatoria. En general podemos decir que el arbitraje constituye una jurisdicción privada, instituída ya sea por la voluntad de las partes o por decisión del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de las tribunales estatales, a los que se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos estatales, para la resolución de un caso concreto. (Lic. Antonio Rivera Neutze, 1998)

Juzgamiento en las cortes con decisión judicial

Este es el caso donde las partes llevan el juicio a las cortes, con resultados apelables.

Jueces de paz

La figura de los jueces de paz parece estar inspirada en la antigua institución inglesa denominada como “Justice of the Peace” que se refería a magistrados o jueces de rango inferior que contaban con jurisdicción para resolver situaciones de índole civil, como por ejemplo la celebración de matrimonios, y sobre algunas contravenciones y delitos menores de carácter penal. (Black’s Law Dictionary, 1990). Curiosamente, dentro de varios de los sistemas de justicia de origen anglosajón, esa concepción de los jueces de paz ha ido desapareciendo y sus funciones han sido transferidas a otras cortes o funcionarios.

En varios países de Latinoamérica, la denominación ha sido utilizada durante mucho tiempo y con objetivos similares al arriba mencionado, es decir, el de resolver asuntos civiles de menor cuantía, celebración de matrimonios y algunas contravenciones de carácter penal. Tal ese el caso del Perú y de Brasil que cuentan con legislaciones relacionadas con el tema desde el siglo pasado.

Pero es realmente a partir de los años 70 que el concepto de justicia de paz aparece claramente representado a nivel de norma constitucional en su concepción moderna, dentro de los lineamientos de lo que se conoce hoy día como justicia comunitaria. Muchas comunidades de Colombia desconfían del Programa de Justicia Comunal puesto en práctica por el gobierno, precisamente por esta razón. Ellos creen que el gobierno está tratando de controlar los niveles de violencia en la comunidad y, en cambio, hace muy poco por identificar las causas subyacentes que provocaron la violencia en primer lugar.

La idea que dio origen al Programa de Justicia Comunitaria fue la de alejarse de la “criminalización” de ciertos delitos menores, descongestionar el sistema judicial y brindar a las comunidades mayor autonomía para dirimir sus propios conflictos. En vez de recurrir al sistema judicial del estado, se animó a la gente a dirimir sus conflictos de forma extrajudicial con conciliadores y jueces de paz, quienes utilizarían técnicas alternativas para la resolución de conflictos, tales como la mediación, la conciliación y, en los casos de los jueces, el arbitraje, a fin de llegar a una conclusión satisfactoria para todos los bandos. Sin embargo, el hecho de que el estado todavía patrocinaba el Programa de Justicia Comunitaria redundó en que la gente se mantuviera escéptica en cuanto a su validez.

En vista de que los ciudadanos colombianos se han acostumbrado a que los crímenes se quedan impunes en un 97% de los casos en general, esto es poco sorprendente. El Centro de Resolución de Conflictos en un barrio de Medellín, que se examina más adelante en este documento, utilizó algunos de los principios del Programa Comunitario de Justicia. No obstante, la diferencia radica en que la comunidad misma es quien controla el Centro de Resolución de Conflictos y no un organismo regulador del estado.

Desde esta perspectiva, los jueces de paz son personas respetadas y elegidas por la comunidad de que hacen parte y a quienes voluntariamente le son sometidas controversias que surgen entre individuos o entre estos y la propia comunidad para que emitan una decisión cimentada en conceptos de equidad y en las costumbres de la propia comunidad, mas que en la aplicación formal de la ley. Es así como el objeto de la justicia de paz es conseguir la convivencia armónica de la comunidad mediante el funcionamiento de sus propias reglas del juego y bajo la convicción de que los conflictos que se presentan dentro de los miembros de una determinada colectividad pueden ser resueltos a nivel comunitario a través de la iniciativa y el liderazgo de los miembros mas respetados de estas.

El juez de paz se encuentra, visto desde el enfoque de su nivel de intervención en relación con la determinación del conflicto, en un punto intermedio entre las dos últimas categorías que hemos visto, es decir, su participación está orientada a promover los resultados mutuamente acordados y al reconocimiento de la capacidad de las partes para proteger sus propios intereses dentro de un proceso informal (Cuellar, 1999). En varios de los esquemas que funcionan actualmente en Latino América, el procedimiento utilizado por los jueces de paz se asemeja bastante al de una audiencia de conciliación, con la diferencia de que si las partes no llegan a un acuerdo, es el juez de paz quien determina la solución final mediante una sentencia, cuya poder de coerción es variable en las diferentes legislaciones pero, de todas formas, bastante limitado.

Vale la pena comentar a manera de conclusión, que existen importantes interrogantes sobre el verdadero potencial de la justicia comunitaria y, especialmente, respecto de la forma en que el sistema fue diseñado, principalmente como una respuesta a la preocupación estatal por el control de los niveles de violencia e impunidad encontrados en sectores marginados de las grandes ciudades (Umbreit, 1995) pero también obviando la identificación de las causas subyacentes que provocaron la violencia evitando así generar verdaderas soluciones de fondo a la situación de las comunidades.